Silvania Tognetti e David Damásio de Moura

Em agosto de 2020 foi publicado o Acórdão do Supremo Tribunal Federal no Recurso Extraordinário nº 796.376/SC em que se fixou a tese do Tema 796 em repercussão geral, nos seguintes termos: “A imunidade em relação ao ITBI, prevista no inciso I do § 2º do art. 156 da Constituição Federal, não alcança o valor dos bens que exceder o limite do capital social a ser integralizado.”

O leading case que fixou a tese acima trata de discussão sobre a abrangência da imunidade do ITBI em hipótese em que o valor de imóveis transmitidos à pessoa jurídica é superior ao valor do capital social e a parcela excedente é transferida para reserva de capital. Isso, porque, no caso, os imóveis foram transmitidos à pessoa jurídica, mas com grande parte dos valores mantidos em conta de reserva de capital, sem a imediata integralização ao capital social.

A decisão do Supremo Tribunal é muito clara e específica a essa situação em que o capital integralizado não corresponda ao valor dos imóveis transmitidos. Ora, nestes casos, a imunidade só pode ser reconhecida para os valores que compuserem o capital social, pois é esta hipótese de imunidade em que o inciso I do § 2º do artigo 156 da Constituição Federal afasta a incidência do imposto sobre a transmissão de bens imóveis. A imunidade, na interpretação do Supremo Tribunal Federal, não alcançaria as reservas de capital.

Em outras palavras, o que se afastou com a decisão supramencionada é a imunidade constitucional do ITBI sobre o excesso entre o valor atribuído aos imóveis transmitidos à pessoa jurídica que não foram incorporados ao capital social. É o que se extrai tanto da ementa quanto da análise dos votos vencedores do acórdão.

Na ementa, consta que “A norma não imuniza qualquer incorporação de bens ou direitos ao patrimônio da pessoa jurídica, mas exclusivamente o pagamento, em bens ou direitos, que o sócio faz para integralização do capital social subscrito. Portanto, sobre a diferença do valor dos bens imóveis que superar o capital subscrito a ser integralizado, incidirá a tributação pelo ITBI”. 

O relato do caso que foi julgado em repercussão geral explica que o sócio transferiu bens imóveis para a empresa no valor de R$ 802.724,00, referente a 17 imóveis. Entretanto, deste valor apenas R$ 24.000,00 foram destinados para o capital social, a diferença foi destinada para a reserva de capital. A decisão acolhe entendimento do município de que a imunidade somente poderia alcançar os bens destinados ao capital social, sem alcançar a reserva de capital. Neste sentido, entendeu-se que a imunidade alcança apenas a parcela que pagou pelas quotas sociais, como na palavra do Relator Min. Alexandre de Moraes: “pois a imunidade está voltada ao valor destinado à integralização do capital social, que é feita quando os sócios quitam as quotas subscritas”.

Inclusive, o Relator questiona qual a finalidade de uma reserva de capital tão alta (mais de R$ 700 mil) para um capital de R$ 24 mil e destaca que apesar da finalidade “incentivar a livre iniciativa, estimular o empreendedorismo, promover a capitalização e o desenvolvimento das empresas, não chega ao ponto de imunizar imóvel cuja destinação escapa da finalidade da norma”, que confere imunidade ao capital social apenas.

Portanto, resta claro que o objeto da abrangência do aproveitamento da imunidade do ITBI tem relação com a finalidade para o qual os bens imóveis foram transmitidos para a Pessoa Jurídica. Caso uma parte dos valores dos imóveis não tenha sido utilizado para a integralização do capital social, esse montante não seria imune ao ITBI.

Ocorre que, algumas municipalidades, passaram a interpretar o texto fixado para o Tema 796 de forma equivocada, para exigir o ITBI sobre uma possível diferença entre o valor atribuído ao imóvel no aumento de capital e seu valor de mercado. 

Apesar de não ser essa diferença de valores, de forma alguma, objeto da decisão do STF sobre a qual tratamos acima, o texto lido de forma leviana poderia dar margem a esse tipo de interpretação, absolutamente descabida. Pois se assim fosse, estaríamos diante de uma valorização imobiliária sem que tenha ocorrido uma transferência.

Transformaram uma definição de tema que diz respeito à finalidade, ou seja, para qual fim o bem imóvel é transmitido para a pessoa jurídica (compor o capital social ou não), em uma equivocada interpretação de valoração dos bens imóveis transmitidos. Como se houvesse a obrigação, por exemplo, de ser integralizado a valor de mercado o imóvel transmitido, ao invés do valor de aquisição e, sobre a diferença entre esses valores incidiria o ITBI, com fundamento na fixação da tese do tema 796 pelo STF.

Essa interpretação equivocada precisa ser revista e afastada pelos órgãos competentes das municipalidades, sob pena de se iniciar mais uma disputa que apenas aumenta a insegurança jurídica das relações entre Fisco e Contribuinte e abarrotam nosso Poder Judiciário.

*Silvania Tognetti e David Damásio de Moura são sócios do Tognetti Advogados