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Escape do Labirinto Tributário: Capítulo I – O ITBI [Azevedo Neto Advogados]

No Brasil, há um emaranhado de leis que tratam de impostos, sejam federais, estaduais ou municipais que incidem sobre uma variedade de atos.

Não apenas isso, as alíquotas aplicadas e formas de recolhem variam de acordo com o imposto e com outros fatores, trazendo ainda mais incógnitas a essa tão complexa equação.

Se para advogados e contadores é um desafio desvendar cada imposto, imagine para outras pessoas que não atuam na área? Este é um sentimento de nossos clientes, para os quais sempre podem contar com a nossa assessoria jurídica.

Para a maior parte das pessoas, é como caminhar por um enorme labirinto no escuro, fugindo de um monstro mitológico como o minotauro, da mitologia grega. 

A parte inferior de seu corpo era humana e a parte superior de um touro, com grandes chifres. O Minotauro protegia um labirinto, perseguindo aqueles que nele se perdiam.

Talvez a sensação do contribuinte seja a da pessoa perdida no labirinto e fugindo do minotauro, sem saber onde é a saída….

Podemos comparar as leis ao labirinto e o fisco ao minotauro.

Este artigo tem como objetivo ser um guia para você sair desse labirinto, um imposto por vez. 

Hoje, falaremos sobre o ITBI, imposto incidente sobre a transmissão onerosa de imóveis entre pessoas vivas, ou seja, imposto que deve ser pago na venda e compra de imóveis:

a) O que é o ITBI?

b) Como deve ser calculado o ITBI?

c) Quando devo pagar o ITBI?

d) O ITBI incide sobre a cessão de direitos sobre imóvel?

e) Como deve ser calculado o ITBI sobre imóveis adquiridos em leilão judicial?

f) Incide ITBI quando da integralização de capital social em bens imóveis?

g) Como posso evitar cobranças em valor superior ao determinado em lei?

h) E se paguei ITBI a maior, é possível obter a restituição?

i) Conclusão

 

a) O que é o ITBI?

ITBI é a sigla do Imposto Sobre a Transmissão de Bens de Imóveis e a autoridade competente para a cobrança é o município no qual se localiza o imóvel.

A regra geral é que o ITBI incide sobre as transações imobiliárias em que há transferência de propriedade a título oneroso, como na venda e compra de imóvel.

O ITBI também incide na permuta de imóveis, quando há diferença entre os valores dos imóveis permutados, na aquisição de imóveis em leilão seja ele judicial ou extrajudicial (realizados, por exemplo, por instituições financeiras).

Notem que há 2 requisitos legais para a incidência do ITBI, a transação a título oneroso, bem como a transferência da propriedade. 

b) Como deve ser calculado o ITBI?

Para calcularmos um imposto devemos saber qual é o fato que lhe dá causa (o que é chamado de fato gerador) para determinar o valor base do cálculo (base de cálculo) e sobre ele aplicar uma alíquota determinada em lei (percentual).

No caso da venda e compra de imóvel, a base de cálculo do ITBI é o valor venal do imóvel ou o valor da transação, aquele que for maior.

Sobre ela se aplica alíquota determinada por cada município para chegar ao valor do imposto, por exemplo no município de São Paulo a alíquota do ITBI é de 3%.

Quanto a isso, não há discordância.

Porém, diversos municípios criaram o valor venal de referência, valor entendido pelas municipalidades como mais próximo do valor de mercado dos imóveis.

Ocorre que o valor venal de referência é muito maior do que o valor venal apurado e, em 30% dos casos é superior ao valor da transação.

Ao utilizar essa base de cálculo, majora-se, assim, o valor a ser pago pelo contribuinte. 

Então, questiona-se: é legal a cobrança do ITBI calculado sobre o valor venal de referência?

O entendimento do Poder Judiciário é que o cálculo do ITBI sobre o valor venal de referência é ilegal! Mesmo assim, diversas municipalidades insistem em manter tal cobrança. 

c) Quando devo pagar o ITBI?

Em abril deste ano, o STF decidiu, por unanimidade, que o ITBI deve incidir quando da transferência da propriedade de imóvel.

Mas, quando acontece a transferência da propriedade?

Em regra geral, ao adquirir um imóvel é celebrado contrato de venda e compra por meio de escritura pública, lavrada em cartório, a qual é posteriormente levada a registro perante o Cartório de Registro de Imóveis competente.

Ao contrário do que muitas pessoas imaginam, escriturar a compra em cartório de notas não é o suficiente para a transferência da propriedade.

A transferência ocorre somente quando a venda e compra é levada a registro no cartório de registro imobiliário, momento em que deve ser recolhido o ITBI.

A cobrança do ITBI no momento de celebração de escritura de venda e compra é ilegal e pode ser evitada mediante a propositura da competente ação judicial. 

d) O ITBI incide sobre a cessão de direitos sobre imóvel?

Não, o ITBI não incide sobre a cessão de direitos sobre bem imóvel.

O entendimento do STF é de que o ITBI não deve incidir sobre cessão de direitos de bem imóvel, uma vez que a cessão de direitos não implica na transferência de propriedade imobiliária.

Contudo, os cartórios de registro de notas, para lavratura de escritura de cessão, têm exigido que o contribuinte recolha o ITBI, mesmo que sem qualquer fundamento legal.

Então, o que fazer?

Se faz necessário propor medida judicial para coibir tal exigência e não pagar imposto indevidamente.  

e) Como deve ser calculado o ITBI sobre imóveis adquiridos em leilão judicial?

Para os imóveis adquiridos em leilão judicial é ilegal a cobrança do ITBI calculado sobre o valor venal. O ITBI deve ser calculado sobre o valor da arrematação.

O STF já reconheceu a ilegalidade da cobrança do ITBI calculado sobre o valor venal nas aquisições por meio de leilão judicial.

Complementarmente, ainda há que se observar qual a data para recolhimento do imposto.

Ainda que se exija seu pagamento na data da assinatura do auto de arrematação, sob pena de incidência de juros e multa, verifica-se que tal fato não caracteriza a transferência da propriedade imobiliária, havendo inequívoca ilegalidade em tal exigência.

A efetiva transferência da propriedade, no caso de leilões judiciais, ocorre mediante o registro de carta de arrematação, o que somente ocorre findos os questionamentos judiciais eventualmente existentes sobre a aquisição.

Verifica-se que, no caso de aquisição por meio de leilão judicial, deve-se atentar não apenas à base de cálculo, mas também à data de pagamento!

Para aqueles que já recolheram o valor calculado a maior, ou ainda, tiveram de pagar juros e multa pelo não pagamento na data da arrematação, cabem medidas legais para se recuperar o valor pago a maior ou indevidamente! 

f) Incide ITBI quando da integralização de capital social em bens imóveis?

Quando falamos em planejamento sucessório ou holding familiar é comum que se realize a integralização de capital por meio da conferência de bens imóveis (https://azevedoneto.adv.br/mitos-e-verdades-sobre-o-planejamento-sucessorio/).

Porém, resta a dúvida, incide ou não o ITBI sobre tal transação?

Sim, há previsão legal que determina que sobre a conferência de bens imóveis em capital social não incide ITBI. Mas, atenção:

Para que se caracterize a hipótese de não incidência do tributo, há requisito a ser atendido, uma vez que os valores recebidos pela pessoa jurídica a título de aluguel e/ou venda e compra dos imóveis não podem superar 50% do faturamento da holding patrimonial.

Ainda é expressamente vedado que a pessoa jurídica tenha como objeto social a exploração de atividade imobiliária.

No Município de São Paulo, requer-se a isenção do ITBI perante a Secretaria da Fazenda, que o concede em caráter transitório.

Após 2 anos, a Secretaria da Fazenda poderá solicitar ao contribuinte informações financeiras e administrativas que comprovem que a pessoa jurídica atendeu ao requisito acima, sob pena de autuação fiscal que pode resultar na aplicação de multa, correção monetária e juros.

Notem que correção monetária e juros contam da data da conferência de bens, ou seja, poderão retroagir 2 anos.

Tal procedimento pode variar de acordo com cada municipalidade. 

g) Como posso evitar cobranças em valor superior ao determinado em lei?

Se você ainda não pagou o ITBI e deseja que este seja calculado sobre a base de cálculo correta, conforme determina a legislação federal, podem ser adotadas as medidas judiciais adequadas.

Há a possibilidade de interposição de ação judicial com pedido de tutela de urgência, requerendo ordem judicial para que o ITBI seja calculado com base no valor venal, ou sobre o valor da transação, aquele que for maior.

Também é possível propor ação judicial quando falamos na exigência de ITBI sobre cessão de direito ou na aquisição por meio de leilão judicial.

A propositura de ação judicial permite que desde logo se pague o ITBI de acordo com a base de cálculo determinada pela lei federal e no momento correto! 

h) E se paguei ITBI a maior, é possível obter a restituição?

Todos os que passaram por essa situação possuem o direito de pedir a restituição do que pagaram a mais.

O prazo para pedir a restituição, mediante a propositura de ação judicial é de 05 anos, a contar da data do recolhimento do imposto. 

i) Conclusão

O ITBI incide sobre a transferência de propriedade a título oneroso.

Porém, ainda que tal premissa pareça simples, é comum que as municipalidades, por meio da criação do valor venal de referência ou, no caso do leilão judicial, ao calcular o imposto sobre o valor venal, cobrem valor a maior, mesmo que ilegalmente.

Ainda, ao exigir o recolhimento antes da transferência da propriedade imobiliária, ou em momento anterior ao da carta de arrematação (leilão judicial), cobra-se indevidamente do contribuinte multa e juros.

Você tem o direito a adotar medidas preventivas para efetivar o pagamento dos valores determinados em lei, quando da efetiva transferência da propriedade ou, ainda, obter a restituição de valores pagos a maior.

Consulte sempre advogado especializado para exercer seus direitos!

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